O direito como norma que regula a sociedade deve estar sempre atento às necessidades sociais, ou seja, deve acompanhar os avanços da sociedade e se adequar a novas mudanças, visando a atender a multiplicidade de demandas que vão surgindo.
As questões relacionadas à identificação de gênero são pautas que precisam de especial atenção, visto que são questões já marginalizadas na sociedade, mas que precisam de vez e voz para amparar aqueles que delas se socorrem.
A aposentadoria da pessoa transgênero é uma questão ainda não regulamentada, com muitas questões em aberto, deixando o(a) segurado(a) a mercê das decisões administrativas e sociais.
Qual a definição de pessoa transgênero?
Antes de mais nada, é preciso definir corretamente determinados conceitos. Transgênero pode ser compreendido como a pessoa que não se identifica com o seu sexo biológico, ou seja, não há uma identidade de gênero condizente com sua formação biológica, uma mulher que nasceu com características biológicas de um homem ou um homem que nasceu com características do sexo feminino.
Não há dúvidas que a pessoa transgênero passa por uma infinidade de questões pessoais, desde a alteração do padrão estético (questões relacionadas a roupas, cabelo, acessórios etc.) até questões psicológicas e hormonais.
Em razão disso – e muito por conta do forte preconceito sofrido ainda hoje pelas pessoas trans. – muitos acabam optando por não alterar a documentação de nascimento, onde consta o gênero com o qual se identificam e o nome social, nem realizando as chamadas “cirurgias de mudança de sexo”.
Essas são questões que dizem respeito apenas à pessoa, mas quando falamos de direitos previdenciários, é preciso se atentar a alguns detalhes.
Existe diferença na aposentadoria?
Antes de mais nada é preciso esclarecer que a nossa legislação adota o sistema do gênero binário, ou seja, reconhece os gêneros feminino e masculino, adotando uma distinção apenas entre homens e mulheres.
Por essa razão, há critérios diferenciados com relação a idade mínima para aposentadoria e tempo de contribuição de homens e mulheres. Há uma ligeira diminuição tanto na idade, quanto no tempo de contribuição das mulheres, tendo em vista que leva-se em consideração características biológicas e sociais.
Frente a isso, como fica a questão da mulher trans (mulher que se identifica com o gênero feminino, mas possui características físicas de um homem)? A aposentadoria deve ser requerida levando em consideração qual dos gêneros?
A legislação previdenciária deixou de tratar desses casos específicos, deixando para os operadores do direito a questão.
Segundo entendimento do INSS, a aposentadoria deve ser requerida de acordo com o gênero que a pessoa se identifica, desde que haja alteração na documentação, ou seja, que conste o nome social na certidão de nascimento e demais documentos.
O mais indicado é realizar um cálculo proporcional ao tempo em que a pessoa se identificava juridicamente com um gênero, ex: mulher trans que adotou o nome social aos 30 anos de idade, mas começou a laborar com 16 anos. O tempo de contribuição de 14 anos deve ser levado em conta como se a pessoa se identificasse como homem, e a partir do momento em que há alteração na documentação, deve começar a valer as regras para o sexo feminino, fazendo a devida compensação do tempo laborado.
Essas questões não são definitivas e não há consenso na doutrina a respeito da melhor opção a ser adotada. Novas interpretações, desde que não firam direitos de personalidade e dignidade da pessoa humana podem ser arguidas em juízo.