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Planos de saúde podem limitar o tempo de internação hospitalar do segurado em seus contratos?

Não. O Superior Tribunal de Justiça, corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, firmou entendimento no sentido de que são abusivas as cláusulas de contrato de plano de saúde que limitam o tempo de internação, sobretudo nos casos em que é impossível prever em quanto tempo o paciente irá se recuperar.

Cláusula abusiva é aquela notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso dos contratos de planos de saúde, é o segurado/consumidor.

Assim, segundo o STJ, é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Isso porque cláusula contratual que limita no tempo o custeio do tratamento fora dos parâmetros legais deixa o consumidor em posição nitidamente desfavorável, em face da impossibilidade de previsão do tempo da cura, da ausência de razoabilidade da suspensão do tratamento indispensável, da vedação de restringir-se em contrato direitos fundamentais, além da incompatibilidade com os princípios da boa-fé e equidade contratual.

Desse modo, não pode a seguradora negar a internação pelo período necessário ao tratamento do segurado, simplesmente porque está fora do limite temporal previsto no contrato firmado pelas partes.

Agora, a legislação especial que regulamenta os planos e seguros privados de assistência à saúde autoriza a possibilidade de coparticipação do segurado nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica, inclusive nos custeios de internação, desde que contratados de forma expressa e clara.

Logo, não há que se falar em abusividade de cláusula de coparticipação expressamente contratada e informada ao segurado/consumidor, mediante contrato escrito de forma clara, expressa e atendido o direito à informação, somente sendo vedada a cláusula que limita o tempo de internação.

Portanto, são abusivas as cláusulas de contrato de plano de saúde que limitam o tempo de internação hospitalar do segurado, uma vez que, além de se mostrarem excessivamente onerosas para o consumidor, restringem direitos e obrigações fundamentais. Já as cláusulas de coparticipação do segurado em despesas específicas não são consideradas abusivas, desde que sejam previstas no contrato de forma clara e expressa para o segurado/consumidor.

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Breve análise da Reforma Trabalhista

A partir do dia 11 de novembro de 2017, os brasileiros passaram a contar com mais de cem alterações na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

A Lei nº. 13.467/2017 acarretou mudanças consubstanciais nas relações entre empregadores e empregados, e entre estes e as entidades sindicais.

A reforma trabalhista dividiu opiniões desde a sua promulgação. De um lado, encontram-se aqueles que defendem as mudanças como sendo reflexo da flexibilização da legislação trabalhista, da correção e simplificação face à economia e aos contratos de trabalho. De outro, estão os que asseveram que as alterações tornarão o mercado ainda mais precário, acabando por definhar a Justiça do Trabalho.

O que não se pode negar, é que a Justiça do Trabalho se aperfeiçoará por meio dos reflexos oriundos das alterações e através de suas implementações. Apesar de caracterizar certo retrocesso social devido à supressão de direitos, acaba por transfigurar a assimilação jurisprudencial e doutrinária do país.

Podem surgir dúvidas quanto à retroatividade das alterações trabalhistas aos contratos em vigor até 11/11/2017. Quanto a isso, assevera-se: o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito não serão alterados pela Reforma, de modo que todo ato anterior àquela, não sofrerá sua incidência.

No entanto, por tratar-se o contrato de trabalho de um contrato de trato sucessivo (que se renova mensalmente), todo ato ocorrido após 11/11/2017, poderá  sofrer a incidência da Reforma Trabalhista.

Ou seja, a nova legislação não será aplicada àqueles atos praticados e direitos adquiridos antes de sua vigência, porém, suas disposições serão aplicadas aos novos atos ocorridos durante os contratos de trabalho.

Em suma: aos atos antigos, aplica-se a lei anterior; aos novos atos, aplica-se a nova legislação, segundo o atual entendimento jurisprudencial.

 Passemos à análise de algumas alterações em loco:

  • Horas in itinere (Horas de Trajeto): O horário de trajeto é caracterizado pelo período gasto pelo empregado para ir de casa ao trabalho e vice versa.

– Antes da Reforma, a lei previa o computo dessas horas como jornada de trabalho, quando o empregador fornecesse condução até o local de labor e para o seu retorno e desde que o local fosse de difícil acesso ou não servido por transporte público;

– Após a Reforma, o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, mesmo que fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho (§2º do Artigo 58 da CLT);

  • Multa por falta de registro de empregado: É dever descrito na legislação a assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados pelo empregador.

-Antes da Reforma, a legislação previa uma multa, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor em caso de reincidência, a ser paga ao Ministério do Trabalho e Emprego;

– Após a Reforma, a multa permaneceu, porém com valor majorado para R$ 3.000,00 (três mil reais), dobrando-se o valor em caso de reincidência (Caput do Artigo 47 da CLT). Em se tratando de microempresa ou empresa de pequeno porte, a multa será no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) (§ 1º do Artigo 47 da CLT);

  • Fracionamento das férias: O período de férias é comumente fixado em 30 (trinta) dias corridos, sendo este o período previsto em lei para que o trabalhador descanse e retorne ao trabalho;

– Antes da Reforma, o fracionamento das férias somente era possível excepcionalmente, de modo que seriam concedidos em 2 (dois) períodos, sendo que um deles não poderia ser inferior a 10 (dez) dias corridos;

– Após a Reforma, desde que haja concordância do empregado, as férias podem ser fracionadas em até 3 (três) períodos, de modo que um deles não pode ser inferior a 14 (quatorze) dias corridos, e os outros não inferiores a 05 (cinco) dias corridos cada (§ 1º do Artigo 134 da CLT);

  • Gestante e lactante em local insalubre:

– Antes da Reforma, as mulheres grávidas e lactantes não podiam trabalhar em ambiente insalubre, em nenhuma hipótese e independentemente do grau de insalubridade;

– Após a Reforma, as mulheres gravidas podem trabalhar em locais ditos insalubres, de modo que, para serem afastadas do trabalho nessas condições, precisam apresentar atestado médico com recomendação. Caso a insalubridade seja de grau máximo, a grávida permanece impedida de trabalhar no local, tendo de ser transferida para outra função. Já as lactantes podem trabalhar em locais insalubres, independentemente do grau (Art. 394-A da CLT);

  • Regime de tempo parcial: São aquelas jornadas inferiores às 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

– Antes da Reforma, para que se caracterizasse como regime de tempo parcial, o trabalho não poderia ultrapassar 25 (vinte e cinco) horas por semana, sendo vedada a realização de horas extras. As férias eram concedidas de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias dependendo da duração do trabalho semanal, ainda sem a possibilidade de “vende-las”;

– Após a Reforma, no regime de tempo parcial o trabalho é de até 30 (trinta) horas semanais ainda sem a realização de horas extras, ou de até 26 (vinte e seis) horas por semana com direito a realizar até 6 (seis) horas extras semanais. As férias para os trabalhadores em tempo parcial, agora são de 30 (trinta) dias, sendo-lhes facultado a venda de 1/3 (um terço) das mesmas (Art. 58-A, Caput e §§ 6º e 7º);

  • Contrato intermitente:

– Antes da Reforma só era possível a contratação de empregados, em tese, para uma jornada fechada (8 horas diárias e 44 horas semanais), de modo que, considerava-se como tempo de serviço não apenas aquele em que o empregado efetivamente trabalhava, mas também aquele no qual este se encontrava a disposição do empregador;

– Após a Reforma é possível a contratação sob demanda, de modo que a empresa apenas acionará o empregado quando de fato houver necessidade. O empregado, nessa modalidade, não receberá pelo tempo à disposição, mas apenas pelo período efetivamente laborado (Artigo 443 da CLT);

  • Demissão por justa causa e pedido de demissão pelo empregado:

– Antes da Reforma, quando o empregado era demitido por justa causa ou pedia demissão, não detinha direito ao saque do FGTS, nem à multa de 40% sob o mesmo. O empregador poderia ainda pagar-lhe o correspondente ao aviso prévio, ou avisar-lhe sobre a demissão 30 (trinta) dias antes;

– Após a Reforma, empregado e empregador podem por fim ao contrato de trabalho de comum acordo, sendo que desta forma, o aviso prévio será quitado pela metade, assim como a multa de 40% sob o saldo do FGTS. O empregado terá direito ainda a sacar 80% do valor depositado na conta do FGTS. Porém, não possuirá direito ao seguro-desemprego (Artigo 484-A da CLT);

  • Contribuição sindical: Recolhimento previsto constitucionalmente, que visa custear as atividades sindicais.

– Antes da Reforma tal contribuição era realizada anualmente e de modo obrigatório pelo empregado, sendo no valor correspondente a 1 (um) dia de trabalho;

– Após a Reforma a contribuição sindical tornou-se opcional ao empregado (Artigo 507-B da CLT);

  • Descanso:

– Antes da Reforma o trabalhador que exerce jornada dita padrão (oito horas diárias), detém direito a no mínimo 1 (uma) e no máximo 2 (duas) horas de intervalo para repouso e alimentação;

– Após a Reforma, desde que mediante negociação, o intervalo pode ser reduzido para 30 (trinta) minutos. Quando não concedido ou concedido em parte, gera direito a indenização de 50% do valor da hora normal trabalhada e apenas sobre o tempo suprimido (Inciso III do Artigo 611-A da CLT);

  • Banco de horas:

– Antes da Reforma o excesso de horas trabalhado em um dia, gerava direito a compensação em outro dia, limitadas a 10 (dez) horas por dia;

– Após a Reforma o banco de horas pode ser pactuado entre empregado e empregador mediante acordo individual por escrito, de modo que a compensação deve ser realizada dentro do mesmo mês (§ 6º do Artigo 59 da CLT).

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Atraso de mensalidade Universitária: o que pode ou não?

Tema tormentoso para muitos estudantes em tempos de crise econômica e de avanço do desemprego é o pagamento das mensalidades dos cursos de universidades privadas. Todavia, quais são os efeitos da ausência de pagamento? Quais limites a instituição universitária deve respeitar?

O tema é polêmico. Mas, algumas respostas a essas indagações, muito recorrentes para os universitários que enfrentam o problema diariamente, foram dadas em mais de uma oportunidade pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), com sede em Brasília, e para o qual a Constituição Federal (norma superior do ordenamento jurídico brasileiro) conferiu a missão de pacificar a interpretação divergente da lei federal dada por tribunais inferiores, sejam eles Tribunais de Justiça dos Estados ou Tribunais Regionais Federais. Outras respostas podem ser encontradas diretamente do texto da lei.

Nesse sentido, interpretando o ordenamento jurídico e em especial a Lei nº 9.870/99 que “dispõe sobre o valor total das anuidades escolares e dá outras providências”, algumas Turmas do tribunal da cidadania, como é conhecido, fixaram os seguintes entendimentos:

– Ilegalidade da retenção do diploma: uma vez concluído o curso, é ilegal a retenção do diploma por ausência de pagamento de mensalidades. Além disso, também é ilegal emitir diploma com a inscrição “sob judicie” em razão de eventuais débitos existentes, devendo estes serem cobrados por outras vias e não pela retenção do diploma, sendo ilegal a aplicação de sanções pedagógicas e de retenção de documentos.

– Ilegalidade de negar matrícula para outro curso: a lei não prevê que a instituição de ensino pode negar matrícula como forma de sanção pelo não pagamento de mensalidades. Portanto, não se pode ampliar o sentido e alcance da lei para restringir o direito constitucional de acesso à educação, devendo recorrer às vias de cobrança ordinárias.

Por outro lado, há precedentes entendendo lícito negar renovação de matrícula ao final do ano ou semestre letivo para o mesmo curso, caso o atraso de pagamento de mensalidade seja superior a 90(noventa) dias.

Merece destaque também, a previsão do artigo 6º da Lei nº 9.870 de 1999, que dispõe: “são proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias”.

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Alimentos gravídicos: o que são e como requerê-los?

Regulados pela Lei nº 11.804, de 05 de novembro de 2008, os alimentos gravídicos são os direitos de alimentos da mulher gestante, destinados a cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto. Compreendem, inclusive, alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considerar necessárias.

Quem poderá propor a ação de alimentos é, portanto, a mulher gestante, independentemente de qualquer vínculo desta com o suposto pai, a fim de proporcionar ao nascituro (ser humano já concebido e que está para nascer) um desenvolvimento sadio.

Ressalte-se que poderão ser requeridos os alimentos gravídicos somente em face do suposto pai, não se estendendo a outros parentes do nascituro.

Para a comprovação da paternidade na ação de alimentos gravídicos, o juiz poderá determinar a não realização de exame de DNA por meio da coleta de líquido amniótico, porque poderá colocar em risco a vida da criança, além de retardar o andamento da ação judicial, bastando apenas indícios de paternidade.

Assim, basta a existência de indícios de paternidade, para que o juiz fixe os alimentos gravídicos, que durarão até o nascimento da criança. Ao fazê-lo, o juiz avaliará as necessidades da gestante e as possibilidades do suposto pai.

No mais, compete à gestante provar a necessidade de alimentos, não se obrigando o suposto pai a arcar com todas as despesas decorrentes da gravidez, pois a lei que disciplina o direito de alimentos da mulher gestante atribui também à gestante a contribuição desta nas despesas com a gestação, na proporção dos recursos de ambos.

Comprovada a gravidez e os indícios de paternidade, o juiz fixará os alimentos gravídicos que perdurarão, repita-se, até o nascimento da criança.

Após o nascimento do bebê com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Caso se constate, após o nascimento com vida, que o suposto pai não é o pai biológico da criança, por meio do exame de DNA, o vínculo provisório da paternidade poderá ser desfeito mediante ação judicial competente, cabendo ou não o direito à indenização ao suposto pai que pagou os alimentos até o presente momento, a depender do caso concreto.

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29 Anos da Constituição cidadã

Há exatos 29 anos era celebrada no Congresso Nacional a promulgação da Constituição Federal de 1988, que alteraria profundamente o direito e a política brasileiras.

Para celebrar a data o advogado Daniel Bogo, do escritório Bogo Advocacia e Consultoria, concedeu entrevista ao jornal Mensageiro da cidade de Medianeira respondendo a algumas perguntas comuns para quem quer conhecer um pouco mais da nossa lei maior e de sua importância histórica.

 

O que é a constituição e qual a sua importância?

Em sentido comum o termo “constituição” deriva do verbo “constituir” que significa “estabelecer”, “organizar”, “formar”. Essa origem nos auxilia a compreender o que é a Constituição de um Estado. Isso porque, a Constituição de um Estado é considerada sua lei fundamental que prevê a organização de seus elementos constitutivos essenciais.

Na perspectiva moderna e liberal, porém, a Constituição não tem caráter meramente descritivo das instituições, mas sim a pretensão de influenciar sua ordenação, mediante um ato de vontade e de criação, usualmente materializado em um documento escrito. Como se trata de instrumento amplo que caminha sob linha tênue entre o direito, a política e a sociologia há diversos sentidos de Constituição do Estado, como o sociológico, político, jurídico, material, etc.

Em linhas gerais para se compreender o significado e a importância normativa da Constituição, basta observar que os ordenamentos jurídicos (complexo de normas de um determinado país) são sistemas hierarquizados, em cujo ápice as constituição estão situadas. As leis só são válidas se estão de acordo com a Constituição quanto ao seu teor e se tiverem sido editadas em conformidade com os procedimentos prescritos constitucionalmente.

 

O que ela representa para o brasileiro?

Toda a Constituição é elemento fundamental para qualquer povo. É pela constituição, seja ela escrita ou baseada em costumes, que o poder dos governantes é limitado e controlado. É a Constituição que garante que todo o poder é exercido pelo povo por meio do voto, que os que estão no poder não passam de meros representantes, tanto é assim que as primeiras constituições modernas, editadas a partir das revoluções francesa e inglesa, tinham como objetivo justamente controlar o absolutismo dos monarcas pondo fim ao totalitarismo, às mordomias de poucos sustentadas pela miséria da maioria, instituindo um ideal de liberdade, igualdade e fraternidade entre todos.

Mesmo assim, por muito tempo, as constituições foram vistas não como autênticas normas jurídicas, com conteúdo obrigatório, mas, sim, como um conjunto abstrato de proclamações políticas, de modo que as verdadeiras normas que incidiam sobre as relações sociais eram as leis editadas pelos parlamentos, não as solenes e abstratas provisões contidas nos textos constitucionais.

Salvo a exceção Estadunidense, foi apenas após o advento da Segunda Guerra Mundial, diante das atrocidades do nazismo, dos campos de extermínio e das graves e intensas violações aos direitos humanos, tendo sido quase todas ordenadas ou ao menos permitidas pelas leis da época, que as Constituições e seus catálogos de princípios individuais que surgiram nesse momento passaram a ser vistas e respeitadas com autênticas normas, de cunho obrigatório, incidindo diretamente na vida social. A partir daí o povo de todo o mundo percebeu a importância e a necessidade de se respeitar a Constituição.

No caso brasileiro, o rompimento mais intenso com esse regime de desmandos ao texto da lei maior ocorreu, justamente, com a Constituição de 1988. Esta foi a nossa oitava Constituição – exceto para aqueles que entendem que as constituições do Regime Militar foram apenas emendas – e a primeira verdadeiramente reconhecida, tanto pelo povo como pelos governantes, como verdadeira norma jurídica que deve ser seguida e respeitada. Foi a primeira verdadeiramente democrática e editada após intenso movimento popular.

No período anterior as constituições brasileiras não passavam de mera formalidade, um apetrecho muito mais decorativo para passar ao mundo a imagem de democracia do que uma verdadeira constituição normativa. Exemplos disso não faltam, a Constituição de 1824 (Imperial) falava em igualdade, mas a principal instituição do país era a escravidão negra; a de 1891 (República do Café com Leite) instituíra o sufrágio universal, mas todas as eleições eram fraudadas; a de 1937 (Estado Novo de Vargas) disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela vigorou, o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a de 1967/69 (Ditadura Militar) garantia direitos à liberdade, à integridade física e à vida, mas as prisões ilegais, o desaparecimento forçado de pessoas e a tortura campeavam nos porões do regime militar. Os conflitos destes períodos nunca era resolvidos pela forma prevista na Constituição, quase sempre recorrendo-se às armas ou quarteladas.

Esse panorama alterou-se profundamente com a Constituição de 1988, o coronelismo e o clientelismo quem era os verdadeiros institutos ordenadores da política nacional foram substituídos pelo império da lei, os constituintes de 1988 liderados por Ulisses Guimarães imbuídos pelo espírito da mudança buscaram romper com esse sistema ao instituírem um Estado não apenas recheado de direitos sociais e individuais, de democracia e de liberdade, mas também, de combate à corrução. Para essa constatação basta relembrar trecho do discurso eloquente e histórico, proferido por Ulisses Guimarães no dia 05/10/1988 por ocasião da promulgação, proferido após mais de 20 meses de trabalho:

“A vida pública brasileira será também fiscalizada pelos cidadãos. Do Presidente da República ao Prefeito, do Senador ao Vereador. A moral é o cerne da pátria. A corrupção é o cupim da República. República suja pela corrupção impune toma nas mãos de demagogos que a pretexto de salvá-la a tiranizam. Não roubar, não deixar roubar, pôr na cadeia quem roube, eis o primeiro mandamento da moral pública”.

Em outro trecho: “A Constituição não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la nunca. Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio, o cemitério. A persistência da Constituição é a sobrevivência da democracia (…)”.

Portanto, é de essencial importância aos brasileiros a Constituição Federal de 1988, ela é a grande responsável pelo momento político em que vivemos, pelas investigações e prisões de poderosos, cujos padrinhos políticos no passado agiam sem controle e sem pudor.

Quais as principais mudanças que a CF/88 trouxe?

Como a Constituição de 1988 foi marcada por intensa participação popular, tendo sido apresentadas 122 emendas populares, reunindo 12.227.323 assinaturas, além do grande número de pessoas que foram à Brasília no período, naturalmente ela tornou-se uma das mais extensas constituições do mundo, todos os grupos tentaram entrincheirar seus ideais na Constituição, daí a grande quantidade de mudanças que ela proporcionou.

Um dos pilares das mudanças vistas hoje no país e aclamadas por todos foi a alteração de uma das mais importantes instituições do Brasil atual: o Ministério Público. Antes da Constituição de 1988 o Ministério Público atuava de um lado como advogado do Estado e de outro como fiscal de prefeitos, governadores e do Presidente da República, sendo evidente a incompatibilidade. Foi com a Constituição de 1988 que esse paradoxo foi alterado. A função de advogar para o Estado passou a ser desempenhada por profissionais de carreiras específicas no Governo Federal pela Advocacia Geral da União (AGU) e nos Estados e Municípios pelas procuradorias.

Hoje é assegurado ao Ministério Público pela carta política de 1988: a) a vitaliciedade, consistente na garantia da perda do cargo, após dois anos de exercício, apenas por decisão judicial transitada em julgado; b) a inamovibilidade consiste na circunstância de a remoção só poder ocorrer por interesse público ou por decisão do órgão colegiado competente do próprio Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsídios; e d) foro privativo nos tribunais. Os membros do Ministério Público desfrutam de independência no exercício de sua função, inexistindo vinculo de subordinação, apenas o respeito à Constituição e às leis. No que se refere às garantias relativas à instituição, foram asseguradas a autonomia funcional, administrativa e financeira. A autonomia financeira consiste na possibilidade de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites da Lei de Diretrizes Orçamentárias. Pode o Ministério Público propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos, serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira. Cabe à lei dispor sobre sua organização e funcionamento. Desfruta de autonomia funcional e administrativa, “com possibilidade de prover diretamente seus cargos”. Essas alterações conferiram possibilidade prática ao Ministério Público de investigar e reprimir os poderosos, não apenas na esfera criminal, como também defendendo os direitos dos consumidores, defendendo o meio ambiente, etc.

Pode-se citar também, como avanço, a previsão da fiscalização pelo Poder Legislativo com auxílio dos Tribunais de Contas, a previsão expressa e direta de diversas ações constitucionais para assegurar e implementar direitos individuais ou coletivos, a equiparação entre o trabalhador rural e urbano, muitos são os exemplos.

 

Apesar dos 29 anos de vigência, ela ainda não está totalmente efetivada?

A Constituição de 1988 se classifica como “programática”, isto é, ela instituiu programas a serem implementados ao longo do tempo, importantes institutos foram implementados e muitos outros ainda dependem leis para sua implementação. Daí a necessidade de o povo conhecer a Constituição e exigir de seus representantes a efetividade da Constituição. Ou seja, a chave para a efetividade das previsões constitucionais é a democracia, o voto consciente e a participação popular. Como, por exemplo, a pressão das manifestações populares de 2013 e a edição da Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013) que institui a “colaboração premiada” e permitiu reprimir crimes de colarinho branco como jamais se imaginou que fosse possível no Brasil.

É fato que ainda persistir uma realidade muito diferente das promessas constitucionais, sendo recorrente o exemplo da previsão como direito social de um salário mínimo capaz de atender necessidades vitais básicas da pessoa e de sua família, dentre muito outros exemplos. O próprio guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, já declarou a existência de um “Estado de Coisas Inconstitucional” ao julgar a ADPF nº 347/DF no que toca ao sistema carcerário brasileiro. Mesmo assim, esta é a Constituição mais longa de nossa história – com exceção da Constituição Imperial de 1824 – e, certamente, a que mais foi cumprida. Cabe ao povo exigir mais.

 

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Telexfree condenada no Rio Branco/AC. Como e onde receber os valores devidos?

A empresa Ympactus Comercial Ltda. ME, conhecida pelo nome fantasia Telexfree, cuja atividade fim é a divulgação, intermediação e agenciamento de negócios, desenvolvendo uma rede de divulgadores, a partir de sua sede em Boston nos EUA, tem como atividade primária a telefonia Voip (Voice Over Internet Protocol ou Voz sobre IP), sendo a Telexfree responsável pelo credenciamento e controle dos divulgadores dos produtos Telexfree INC.

A fim de tornar seus serviços conhecidos, a empresa vendia pacotes a “divulgadores”, que compravam e revendiam contas, além de recrutarem novos revendedores.

A divulgação era feita principalmente pela internet. Para tornar-se um divulgador, o interessado precisava efetuar o pagamento de uma taxa de adesão e comprar os pacotes de contas, que custavam a partir de US$ 289 (duzentos e oitenta e nove dólares). O divulgador convencia outras pessoas a participarem, que também investiam dinheiro, e proporcionavam comissão a quem convidou.

Fato é que, por haver fortes indícios de prática de pirâmide financeira, prática esta que configura o crime contra a econômica popular, por força da decisão judicial nos autos da Ação Cautelar Inominada ajuizada na 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco/AC, houve a suspensão das atividades da empresa Ré e o bloqueio de todos os seus valores. Após aludida determinação judicial, ajuizou o Ministério Público do Estado do Acre Ação Civil Pública, a qual tramitou na mesma Comarca de Rio Branco/AC, a fim de tutelar interesses de divulgadores/consumidores/investidores da Telexfree, por esta ter firmado gigantesca pirâmide financeira que se difundiu por todo o Brasil.

Ato contínuo, fora proferido sentença de mérito, na qual foram declarados nulos todos os contratos/negócios jurídicos firmados entre a Requerida empresa e os consumidores que com ela contrataram, bem como determinando-se o ressarcimento aos seus consumidores de todos os valores pagos por estes, monetariamente atualizados e por meio de ação judicial competente, estando referida sentença já transitada em julgado. Isto é, a sentença em comento decretou o ressarcimento dos investimentos e bonificações prometidos pela empresa condenada a cada contratante espalhado pelo país.

No julgamento dessa Ação Civil Pública, reconheceu-se que as pessoas que investiram na Telexfree têm o direito de ser ressarcidas dos valores que investiram sem precisarem se deslocar até Rio Branco/AC, pois podem entrar com a ação na cidade onde moram.

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Auxílio-reclusão, você sabe o que é?

Nos últimos dias, foram divulgadas notícias de que o Governo estudava extinguir o auxílio-reclusão, sob o argumento de que a medida iria trazer economia aos cofres públicos.

Entretanto, antes de discutir se é interessante ou não a extinção, o cidadão precisa saber em que consiste esse benefício.

Primeiramente, é importante deixar claro que o auxílio-reclusão não é pago ao preso, mas sim aos seus dependentes, classificados nos moldes da pensão por morte.

Além disso, para que o dependente do preso tenha direito ao auxílio-reclusão, o preso precisa ser segurado da Previdência Social. Dessa forma, se o indivíduo preso nunca contribuiu para a Previdência Social ou deixou de contribuir há mais de 1 ano, em regra, seus dependentes não terão direito ao auxílio-reclusão.

Além do requisito de o preso ser segurado da Previdência Social, o detento precisa ser de baixa renda. Para fins do auxílio-reclusão, o segurado de baixa renda no ano de 2017 é aquele que recebe até R$1.292,43 por mês. Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), se o segurado estava desempregado no momento da prisão, está caracterizada a baixa renda, independentemente do valor do último salário de contribuição, pois deve ser analisada a situação econômica no momento da prisão. É importante destacar que o dependente do preso não precisa ser de baixa renda.

Esse benefício não tem carência, sendo assim, o preso pode ter trabalhado 1 mês antes do recolhimento ao cárcere e seus dependentes já terão direito ao benefício.

O auxílio-reclusão não será pago aos dependentes do segurado preso se durante o recolhimento prisional o segurado estiver recebendo remuneração da empresa, auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

Importante destacar que o auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições do benefício de pensão por morte. Dessa forma, a idade do cônjuge/companheiro(a) dependente e o tempo de casamento/união estável serão importantes para determinar o período de recebimento do benefício pelo cônjuge ou companheiro(a). O valor do benefício será o mesmo montante que os dependentes receberiam no caso de pensão por morte, sendo rateado entre eles.

O benefício do auxílio-reclusão será devido ao dependente do segurado preso enquanto durar o recolhimento no regime fechado ou semiaberto, pouco importando a natureza do delito. Entretanto, em caso de fuga, o benefício será suspenso, retornando o recebimento se, no momento da captura, o preso ainda tiver a qualidade de segurado.

Por fim, cumpre consignar que a prisão civil por dívida decorrente de prestação alimentícia não enseja o pagamento de auxílio-reclusão, pois neste caso a segregação é um meio de coerção para o pagamento dos alimentos, não possuindo caráter punitivo.

Esclarecidos esses pontos principais sobre o auxílio-reclusão, é importante que a extinção ou não do benefício seja precedida de ampla discussão com a sociedade, devendo ser analisadas todas as faces desse benefício.

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Pensão alimentícia para ex-cônjuge. Até quando?

 Segundo entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, os alimentos devidos entre ex-cônjuges deverão ser fixados por tempo certo, com prazo determinado, para assegurar ao cônjuge alimentando tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, salvo em situações excepcionais, tais como incapacidade profissional permanente devido ao acometimento de doença grave, idade avançada, ou impossibilidade prática de reinserção no mercado de trabalho em decorrência de cuidados especiais que algum dependente necessite de sua guarda. Assim, adota o STJ posicionamento de que, em regra, não há obrigação permanente de sustento entre ex-cônjuges.

Nesse sentido, essa mesma Corte de Justiça consolidou a tese de que, detendo o ex-cônjuge alimentando plenas condições de inserção no mercado de trabalho ou mesmo já exercendo atividade laboral, deve o ex-cônjuge alimentante ser exonerado da obrigação, sob pena de configuração do enriquecimento sem causa.

Nos casos em que não sejam fixados os alimentos por prazo determinado, deve o condenado à pensão alimentícia propor ação de exoneração de alimentos, total ou parcial, comprovando-se a variação do binômio necessidade-possibilidade, visto que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, podendo ser dispensada tal comprovação quando demonstrado o pagamento de pensão por período suficiente para que o ex-cônjuge alimentando reúna condições materiais e tempo necessário para o seu desenvolvimento pessoal, visando a realocação no mercado de trabalho.

Portanto, decorrido tempo razoável suficiente para assegurar a reinserção do ex-cônjuge no mercado de trabalho e revertida a condição desfavorável que detinha quando da fixação dos alimentos, por verificar-se a possibilidade de o alimentado se manter com seus próprios recursos, deve o alimentante reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo, nos termos do artigo 1.699 do Código Civil Brasileiro.

Por fim, a jurisprudência consolidada dessa Corte de Justiça entende que a fixação de alimentos a ex-cônjuges adota caráter motivador para que o alimentando, com plena condições de ingressar no mercado profissional, busque efetiva recolocação profissional e não permaneça indefinidamente à sombra do conforto material propiciado pelos alimentos prestados pelo ex-cônjuge alimentante, evitando-se, assim, a ociosidade e o parasitismo nas relações entre casais que rompem seus relacionamentos. Para o ministro do STJ, Villas Bôas Cueva, a via da ociosidade deve ser repudiada e não incentivada pelo Poder Judiciário.

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Danos morais nos cadastros de proteção ao crédito

Situação vivenciada por muitas pessoas é se dirigir a uma agência bancária e descobrir que seu nome encontra-se inscrito nos órgão de proteção ao crédito – SCPC, SPC, SERASA e congêneres, devido a uma fatura já paga ou mesmo desconhecida. Nesse caso, cabe indenização por danos morais? Sim! Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, no cumprimento de sua missão de intérprete da legislação infraconstitucional, foi mais além, para dispensar a comprovação da existência do próprio dano nos casos de inscrição indevida em cadastros de devedores.

Trata-se do dano in re ipsa, isto é, que decorre do próprio ato e, dessa forma, dispensa a apresentação de provas para demonstrar a ofensa moral causada à pessoa, visto que é presumido e advém da própria ilicitude do fato.

Portanto, o consumidor que obteve o seu nome indevidamente inscrito em cadastro de devedores, porque já houve o pagamento da fatura antes mesmo de sua inscrição ou por desconhecer a origem da cobrança, uma vez que sequer comprou/contratou os produtos/serviços cobrados, não necessita provar a ocorrência do dano moral, sendo suficiente esclarecer em juízo que não havia motivos para a anotação.

Desse modo, tendo-se por norte o entendimento consolidado no âmbito do STJ, é possível afirmar que na ação que visa a responsabilização por danos morais em razão de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes não é necessária comprovar a culpa do fornecedor que realizou o cadastro indevido, por se tratar de responsabilidade objetiva, muito menos o dano sofrido pelo consumidor, pois este é considerado presumido.

Agora, caso a inscrição nos cadastros de inadimplentes seja considerada devida, por ausência de pagamento do consumidor ou o seu atraso, poderá o fornecedor incluí-lo nos cadastros de proteção ao crédito. Contudo, os órgãos mantenedores do cadastro (SCPC, SPC, SERASA e congêneres) deverão notificar por escrito o devedor antes de proceder a sua inscrição (Súmula 359 do STJ), a fim de que o consumidor, caso queira, quite o débito ou questione-o judicialmente.

Logo, é ilegal e deverá ser cancelada a inscrição do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito realizada sem a prévia notificação exigida pelo STJ e pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 43, parágrafo 2º.

Por fim, atendidos os comandos acima referidos e efetuado o pagamento da fatura (objeto da inscrição) pelo consumidor, precedentes do STJ pacificaram o entendimento que o fornecedor deverá requerer a exclusão do nome do consumidor no prazo de 05 (cinco) dias, contados da data em que houver o pagamento efetivo, sob pena de gerar novamente o dever de indenizar na forma de dano presumido.  

 

 

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O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS

Em 15/03/2017, no julgamento de Recursos Extraordinário submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”

Mas, o que isso significa? Significa que todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal se reuniram e decidiram, por 6 votos a 4, que tanto o PIS quando a COFINS (duas contribuição para a seguridade social pagas pela empresa) não devem ser calculadas tendo como base de cálculo o valor pago pela empresa a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Ou seja, pagavam-se PIS e COFINS também sobre o montante pago de ICMS, incidindo um tributo sobre o outro. 

Essa prática não foi aceita pelo STF, devendo o posicionamento da Corte ser aplicado em todos os processos judiciais. 

A polêmica surgiu porque, de acordo com a suas leis instituidoras, as duas contribuições incidem sobre “o total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Com base nisso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu em 2016 que “o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se a tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. 

Ocorre que o STF não concordou com esta tese. Segunda a Ministra Carmen Lúcia, presidente do STF e relatora do processo, “a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre”. Afirmou, ainda, que “a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS  ou da COFINS”.

Com isso, aquelas empresas que pagaram PIS/COFINS com base de cálculo que incluía o valor do ICMS destacado na nota fiscal, a princípio, têm direito à restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.

A decisão do STF é de última instância, mas ainda cabe recurso sobre alguma contradição, obscuridade, omissão ou erro material do que foi decidido e poderá ocorrer a “modulação dos efeitos”, instrumento pelo qual o STF estabelece limites temporais exatos para a produção de efeito da decisão, a fim de preservar a segurança jurídica.

Administrativamente a Receita Federal do Brasil ainda não autoriza a nova fórmula de cálculo, ou seja,  para conseguir a restituição o contribuinte terá que pleitear judicialmente.