Prestar serviços ao poder público pode não ser só um desafio estrutural, organizacional e de know-how. Muitas vezes é desafio de fluxo de caixa e de inadimplência.
Faturas atrasadas? Reequilíbrio, reajuste ou repactuação não pagos? Outros fornecedores em dia e só meu pagamento atrasado? Infelizmente não é raro encontrar empresários nessa situação.
Como se não bastasse a dificuldade em apresentar o melhor preço e ter a experiência necessária para vencer a licitação, bem como iniciar e manter a execução da obra ou serviços ou fornecimento de bens, na hora de finalmente receber a contrapartida financeira, nem tudo pode sair como o esperado. A inadimplência da Administração em contratos administrativos é um fato que precisa ser enfrentado.
Mas, nem tudo está perdido. Nesse texto buscaremos analisar as melhores medidas disponíveis a fim de fazer com que as empresas que prestam serviços ao poder público recebam os valores que lhes são devidos, possibilitando sua sobrevivência e sucesso.
Para isso, inicialmente é necessário verificar o momento em que a inadimplência é caracterizada. A Lei n° 8.666/93, antiga Lei de Licitações, mas ainda válida para os contratos firmados sob sua égide, previa de forma expressa que os editais, e por consequência os contratos, deveriam estabelecer prazo para pagamento não superior a 30 (trinta dias), contados a partir da data final da entrega do objeto ou de sua parcela.
Já a nova Lei de Licitações, de n° 14.133/21, não prevê prazo máximo específico, mas também define que o edital e contrato devem prever as condições de pagamento, de modo que, se nada dispuser, pode ser objeto de pedido de esclarecimentos ou até mesmo impugnação. Para todos os efeitos, o prazo para pagamento é e deve ser definido em edital e contrato.
A partir disso, constatada a inadimplência, o primeiro passo é questionar e notificar o agente público responsável. O atraso pode ter decorrido de simples descuido ou equívoco. Ao efetuar a cobrança, é sempre importante lembrar que o atraso da obrigação faz incidir, além da atualização monetária, os juros de mora. E esse fato pode, inclusive, gerar a responsabilização pessoal do próprio agente que deu causa ao atraso, que pode ser compelido a indenizar os cofres públicos pelos prejuízos que deu causa, afinal, não é razoável que o Poder Público tenha de pagar juros em razão de negligência. É por isso que os tribunais de contas têm responsabilizados agentes públicos por tais valores. Ou seja, a Administração paga os juros ao fornecedor e depois cobra do próprio agente, diretamente ou por ordem do tribunal de contas.
E se mesmo com a notificação extrajudicial, a indicação de que há juros que podem gerar responsabilização com patrimônio pessoal, não há a regularização das faturas.
Há uma série de medidas que podem ser tomadas.
A primeira, prevista tanto na lei antiga quanto na nova, é: a suspensão do contrato até que o pagamento seja realizado.
Para os contratos firmados com base na Lei 8.666/93 (lei antiga), é possível optar pela suspensão ou encerramento do contrato quando o atraso for superior a 90 (noventa) dias. Já para os contratos firmado sob a Lei 14.133/21 (lei nova), é possível optar pela suspensão ou encerramento do contrato quando o atraso for superior a 2 (dois) meses. A suspensão da execução contratual pode ser vista como uma possibilidade a fim de forçar a Administração a realizar o pagamento devido, afinal, ao ficar sem a obra ou o serviço há um prejuízo a própria população que passa a cobrar do agente público uma solução.
Entretanto, é fundamental que tal mecanismo seja utilizado com cautela, precedido de notificação e, a depender do caso, de autorização judicial demonstrando a inviabilidade da continuidade dos serviços, ainda mais em casos de fornecimento de serviços ou produtos essenciais ao interesse público. Isso porque contratos administrativos são regidos por cláusulas especiais em favor da Administração que podem levar até mesmo a penalização do contratado. Portanto, o essencial que a medida seja realizada/acompanhada por profissionais capacitados. Já o encerramento do contrato deve ser visto como a última opção, e deve ter até maior cuidado do que o já exposto.
Ainda na via administrativa, há outro motivo para ficar atento: o fato de que o contrato necessariamente é precedido de previsão orçamentária e empenho, conforme dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal. Isto é: existe recurso orçamentário previsto e vinculado que não pode ser utilizado para qualquer outra despesa se não para os pagamentos relativos ao contrato. E se a despesa foi feita sem que existisse recurso prévio o agente responsável pode ser responsabilizado.
Ademais, caso não seja do interesse da empresa suspender ou encerrar o contrato, bem como a via administrativa se mostre ineficaz, o caminho subsequente é a via judicial.
O primeiro caminho é a tradicional ação de cobrança, que pode levar anos. E quando definitivamente julgada, quando não se tratar de obrigação de pequeno valor, é emitido um precatório que, por sua vez, também pode levar anos a ser pago. Todavia, é assegurada a correção monetária e os juros moratórios.
Além do caminho tradicional, para quem não está disposto a esperar tanto, há uma luz no fim do túnel. A norma que rege as licitações prevê que os pagamentos realizados pela Administração devem obedecer a uma ordem cronológica de exigibilidade para cada fonte de recurso, ou seja, a Administração no simplesmente “pular” um pagamento e realizar outro de data posterior a outra empresa, salvo as exceções previstas em lei. Ocorre que infelizmente também é comum o desrespeito a tal ordem. Diante disso, uma solução possível é o ajuizamento de ação judicial com pedido liminar em caráter de urgência – o que significa que o Poder Judiciário julgará com rapidez o pedido – para que proíba a Administração a desrespeitar tal ordem.
Caso atendido, a determinação judicial não obriga a Administração realizar o pagamento – o que só poderia ocorrer por meio de precatório –, mas sim a proíbe de “furar a fila”. Isto é, não poderá pagar mais nenhum fornecedor que tenha a mesma fonte de recursos, ou seja, se verá obrigada a realizar o pagamento, sob pena de ocasionar um verdadeiro caos nos serviços públicos.
Há, ainda, uma outra possibilidade que a depender do caso concreto pode ser aplicável. Trata-se da uma representação ao tribunal de contas, na hipótese em que o atraso possa afetar o interesse público, tal como na incidência de juros. Existindo acórdãos de tribunais de contas determinando o imediato pagamento de obrigações, visando, assim, proteger o erário quanto a incidência de juros e ou obrigações de indenizar em razão do prejuízo causado pelo atraso.
Para todas as medidas elencadas acima, o essencial é que se busque profissionais capacitados e especialistas na área a fim de avaliar cada caso e escolher o melhor caminho dentre as possibilidades, a fim de evitar danos e resgatar os valores inadimplidos da forma mais eficaz possível.
Escrito por:
Guilherme Luiz Kuhn, advogado associado do escritório Bogo Advocacia e Consultoria, formado pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná – UNIOESTE, pós-graduado em Licitações e Contratações Públicas pelo Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS) e pós-graduado em Direto Administrativo pelo GRAN Centro Universitário.
Daniel Bogo, advogado sócio do escritório Bogo Advocacia e Consultoria, com atuação na área de licitações e contratos por mais de dez anos, formado pela Universidade Estadual de Londrina – UEL, pós-graduado em Licitações e Contratações Públicas pelo Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS) e pós-graduado em Direto Administrativo pela Universidade Anhanguera.
