Em 15/03/2017, no julgamento de Recursos Extraordinário submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”
Mas, o que isso significa? Significa que todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal se reuniram e decidiram, por 6 votos a 4, que tanto o PIS quando a COFINS (duas contribuição para a seguridade social pagas pela empresa) não devem ser calculadas tendo como base de cálculo o valor pago pela empresa a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Ou seja, pagavam-se PIS e COFINS também sobre o montante pago de ICMS, incidindo um tributo sobre o outro.
Essa prática não foi aceita pelo STF, devendo o posicionamento da Corte ser aplicado em todos os processos judiciais.
A polêmica surgiu porque, de acordo com a suas leis instituidoras, as duas contribuições incidem sobre “o total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.
Com base nisso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu em 2016 que “o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se a tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”.
Ocorre que o STF não concordou com esta tese. Segunda a Ministra Carmen Lúcia, presidente do STF e relatora do processo, “a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre”. Afirmou, ainda, que “a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS”.
Com isso, aquelas empresas que pagaram PIS/COFINS com base de cálculo que incluía o valor do ICMS destacado na nota fiscal, a princípio, têm direito à restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.
A decisão do STF é de última instância, mas ainda cabe recurso sobre alguma contradição, obscuridade, omissão ou erro material do que foi decidido e poderá ocorrer a “modulação dos efeitos”, instrumento pelo qual o STF estabelece limites temporais exatos para a produção de efeito da decisão, a fim de preservar a segurança jurídica.
Administrativamente a Receita Federal do Brasil ainda não autoriza a nova fórmula de cálculo, ou seja, para conseguir a restituição o contribuinte terá que pleitear judicialmente.